La nueva figura de la sociedad profesional: aspectos prácticos y teóricos (II)
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- Categoría: Información Jurídica
- Escrito por Prof. D. Francisco Javier Tirado Suarez
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Los distintos tipos sociales que se ajustan para el desarrollo de la actividad por parte de las sociedades profesionales
V.- LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN DE LAS SP EN CUALQUIERA DE LAS FORMAS SOCIETARIAS PREVISTAS EN LAS LEYES
El artículo 1.2 de la Ley 2/2007, a diferencia de otros países, no ha puesto límites a las formas jurídicas que pueden adoptar las SP, lo que constituye un lógico reconocimiento de la realidad social, en la que se han comenzado a desarrollar SP con formas jurídicas capitalistas, que plantean diversos problemas especialmente en el ámbito de las profesiones sanitarias. Así, el párrafo segundo del artículo 1 dice: “Las Sociedades Profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley.”
A continuación, se va a pasar revista a los distintos tipos societarios que se encuentran a disposición de los profesionales a la hora de elegir la forma jurídica idónea para realizar su actividad en común.
V.I.- LA SOCIEDAD CIVIL
La sociedad civil nace de la bipartición entre Código Civil y Código de Comercio, dentro de la delimitación de materia basada en la teoría de los actos objetivos de comercio, que consagró el legislador decimonónico y que todavía no ha sido objeto de reforma, a pesar del importante cambio sociológico e ideológico de nuestra sociedad.
La disciplina de la sociedad civil se contiene en los artículos 1.665 a 1.708 del Código Civil. ··
La sociedad civil ha sido ampliamente reconocida en el mercado de la actividad profesional como la fórmula idónea para el ejercicio de la SP, teniendo en cuenta que esta fórmula se ha potenciado en el Derecho comparado, incluso como el único instrumento válido para la articulación del ejercicio en común de la actividad profesional, en la medida en que se establecía una responsabilidad mancomunada de todos los socios (la responsabilidad mancomunada significa que cada uno responde con una parte alícuota en función de su aportación a la sociedad) y con carácter ilimitado, frente al cliente.
Dentro de esta fórmula de la sociedad civil, cabe mencionar a la comunidad de bienes, que por su propia naturaleza debe ser estática y que si realiza una actividad profesional puede considerarse un supuesto típico de sociedad civil, dada su naturaleza dinámica.·
Esta fórmula societaria tiene el problema de la ausencia de personalidad jurídica y de la dificultad de configuración de un patrimonio social separado.
V.II.- LA SOCIEDAD COLECTIVA
La sociedad colectiva es la figura primitiva de todas las sociedades mercantiles y responde en su estructura al supuesto de fallecimiento del empresario individual persona física y mantenimiento en la unidad familiar de la empresa constituida. Esta figura se encuentra regulada en los artículos 125 a 144 del Código de Comercio de 1885 y correspondientes preceptos del Reglamento del Registro Mercantil.·
En la actualidad, esta figura ha perdido auge, por el desarrollo de las formas societarias, que limitan la responsabilidad de los socios, de manera que ya no responden con su patrimonio personal y de forma ilimitada y solidaria con los demás socios, sino que responden únicamente con su aportación al capital social, por lo que el socio reduce su responsabilidad personal.
V.III.- LA SOCIEDAD COMANDITARIA. SUS FORMAS
La sociedad comanditaria se encuentra regulada en los artículos 145 a 150 del Código de Comercio de 1885, por lo que se refiere a la sociedad en comandita simple y los artículos 151 a 157 de la sociedad comanditaria por acciones.
En este modelo societario se compaginan los derechos del trabajo con los del capital, de manera que este tipo social es el modelo social propuesto por la Doctrina Social Católica, en cuanto somete a los socios capitalistas bajo la decisión de los socios que aportan su actividad, aunque en el mercado profesional no haya sido la forma elegida, puesto que la responsabilidad personal e ilimitada y solidaria de los administradores por las deudas sociales hace a esta figura poco atractiva para los que tienen que desempeñar las tareas de administración, que en nuestro Derecho se encuentran totalmente prohibidas para los socios comanditarios, cuya tarea se limita a la aportación de capital, debiendo estar a los estatutos sociales para la determinación de la formación de la mayoría societaria.
Los problemas de este tipo social son trasplantables también a la variante de la sociedad comanditaria que es la comanditaria por acciones, a la que se aplica el régimen jurídico de la Ley de Sociedades Anónimas respecto a los derechos de los accionistas como aportantes de capital, manteniéndose el protagonismo de los socios colectivos administradores.
V.IV.- LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La expansión del sistema capitalista no hubiera sido posible, sin el instrumento jurídico de la sociedad anónima, generalmente denominada sociedad por acciones, al permitir la separación drástica entre gestión y propiedad, puesto que los accionistas son los dueños de la estructura social, a través de la propiedad de las acciones, mientras que la gestión de la actividad social se encuentra encomendada a los administradores, que pueden ser o no accionistas, pero que, en todo caso, responden de su función ante la Junta General.·
La disciplina legal de las sociedades anónimas, que históricamente se contenía en el Código de Comercio, desde el 17 de julio de 1951, fue objeto de una ley diferenciada, que actualmente se concreta en el Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
La sociedad anónima, como instrumento de desarrollo de la actividad profesional, tiene un indudable atractivo, puesto que a través de la venta de acciones puede posibilitar la existencia de importantes recursos que permitan el ejercicio de determinadas profesiones que requieran importantes inversiones, como puede ser la del médico especializado en las nuevas tecnologías de diagnóstico a través de la imagen.
Ahora bien, la necesidad del protagonismo de los socios profesionales, hacen que la forma a utilizar sea la llamada sociedad anónima cerrada, caracterizada por las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones nominativas, de acuerdo con el artículo 63 del citado Texto Refundido y la inclusión de las prestaciones accesorias, a tenor del artículo 9 de la normativa de sociedades anónimas, que en su apartado l) contempla como posibilidad de que figuren en los estatutos “El régimen de las prestaciones accesorias, en caso de establecerse, ·mencionando expresamente su contenido, su carácter gratuito o retribuido, las acciones que lleven aparejada la obligación de realizarlas, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.”·
V.V.- LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Se ha indicado anteriormente que la primera norma, que sacó la disciplina de la sociedad anónima del Código de Comercio, fue la Ley de 17 de julio de 1951, que configuró la sociedad anónima como la fórmula jurídica típica para la gran empresa, de manera que dos años después, a través de la Ley de 17 de julio de 1953, siguiendo la práctica notarial, en la materia se permite este nuevo tipo social, que surgió con importantes limitaciones para su expansión (límite máximo de socios y de capital, así como la necesidad de escritura pública para la venta de las participaciones sociales), que han desaparecido en la legislación vigente que se concreta en la Ley 2/1995 de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que ha convertido a este tipo social en el más utilizado por los operadores económicos.
En la práctica, la sociedad de responsabilidad limitada es el instrumento más utilizado en la actualidad para la configuración legal de una SP, puesto que la libertad de fijación de las reglas internas y la existencia de cláusulas restrictivas de la transmisión de las participaciones sociales, permite dotar a este tipo social de unas características personalistas necesarias para la existencia de la SP, no existiendo problema en la consecución del exiguo capital mínimo exigido 3.006 euros.
Por otro lado, ·la mayor parte de las SP han utilizado el instrumento de las prestaciones accesorias, que aunque también pueden existir en la S.A., sin embargo, el legislador ha disciplinado con singular amplitud, en la mencionada Ley 2/1995 concretamente en los artículos 22 a 25.
V.VI.- LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS
En la legislación española, el marco de las sociedades cooperativas es especialmente complejo, puesto que junto con la Ley 27/1999 de 16 de julio de Cooperativas, dirigida a disciplinar las cooperativas estatales, existen leyes especiales de cooperativas para las de ámbito autonómico, en Andalucía, Aragón, Baleares, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, La Rioja, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco y Valencia, quedando únicamente sin disciplina específica Asturias, Canarias, Cantabria, Ceuta y Melilla.·
Dentro de este amplio marco legal también son posibles en el mercado español, las sociedades cooperativas de profesionales, que pueden enfocarse desde diversas perspectivas dentro del movimiento cooperativo, que ha creado diferentes especialidades en función de la rama de actividad y de las características de los socios, sin embargo, se debe manifestar que la naturaleza de este estudio impide acometer la problemática de las sociedades cooperativas de profesionales, en relación con la disciplina autonómica, que se conecta al domicilio social, con independencia del ámbito de operaciones.
Desde la mencionada Ley Estatal de Cooperativas 27/1999, se configuran como tipo apto para los profesionales las cooperativas de trabajo asociado, de las cooperativas de servicios, y las cooperativas sanitarias.
En efecto, las cooperativas de trabajo asociado, contempladas en el artículo 80, pueden ser una forma jurídica válida para el desarrollo de actividades profesionales, de manera análoga a las actividades laborales, pudiendo existir también socios colaboradores y planteándose la superación de la relación laboral en el vínculo cooperativo.
Las cooperativas de servicios ya eran un cauce para el desarrollo de las SP, cuando el artículo 98.1 de la citada Ley 27/1999 proclama: “Son cooperativas de servicio las que asocian a personas físicas o jurídicas, titulares de explotaciones industriales o de servicios, y a profesionales o a artistas que ejerzan su actividad por cuenta propia, y tienen por objeto la prestación de suministros y servicios, o la producción de bienes o la realización de operaciones encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las actividades profesionales o de las explotaciones de sus socios.”
Esta forma cooperativa tiene carácter residual, según establece el párrafo segundo del citado artículo 98, permitiéndose realizar actividades y servicios cooperativizados con terceros no socios hasta un 50% del volumen total de la actividad cooperativizada realizada con sus socios.
Esta limitación cuantitativa permite defender que las cooperativas de servicios no son un instrumento idóneo para las SP, en cuanto existe un límite para las prestaciones a terceros, con independencia de la presencia de personas jurídicas en la estructura cooperativa.·
Tampoco son legalmente susceptibles de configurarse como SP las cooperativas sanitarias, ya que su definición contenida en el artículo 100 LGCoop presenta el obstáculo de la pertenencia a la misma de los consumidores de servicios sanitarios, por lo que, como indica el apartado 2º del precepto que se comenta, las mismas se pueden reconducir a las cooperativas de trabajo asociado o de servicios. Por tanto, se puede concluir afirmando que la cooperativa sanitaria en el fondo, si está constituida por profesionales de la medicina, se equipara a la cooperativa de trabajo asociado, único tipo de cooperativa hábil para la constitución de la SP.
V.VI.- ·TIPOS SOCIALES INHÁBILES PARA LAS SP
Si bien la Ley no pone límites a las diversas figuras de SP, sin embargo, se hace necesario poner de manifiesto que existen ciertos tipos sociales que, por sus características propias, no pueden dar respuesta a las exigencias de las SP.
En primer lugar, la sociedad de nueva empresa, forma singular de sociedad de responsabilidad limitada, creada por la Ley 7/2003 de 1 de abril, reguladora de la sociedad limitada nueva empresa (SLNE) se adecuaba también en teoría a la SP. El artículo 132.1 LSRL enumera específicamente entre las actividades la de profesionales o de servicios en general. Por otro lado, sólo pueden ser socios las personas físicas y al tiempo de la constitución los socios no podrán superar el número de cinco, sin embargo este límite no se aplica posteriormente, puesto que a través de la transmisión inter vivos de las participaciones sociales podrá superarse el número de cinco socios.
No obstante existe la cuestión del objeto plural, puesto que el artículo 132.3 dispone: “En ningún caso podrán incluirse en el objeto social aquellas actividades para las cuales se exija forma de sociedad anónima ni aquellas cuyo ejercicio implique objeto social único y exclusivo,”. Por lo tanto, dado que la SP va a tener objeto único y exclusivo, no pueden ser SP la sociedad nueva empresa, salvo que se suprima el citado artículo 132.3, sin embargo esta opinión no es mantenida por todos los comentaristas de esta Ley 2/2007, en cuanto el legislador no ha puesto límites a la creación de SP en la forma de Sociedad Limitada Nueva Empresa, que, a diferencia de la Sociedad Limitada, normal no ha tenido un desarrollo amplio en el sector sanitario.·
En segundo lugar, como tipos sociales no aptos para la SP, cabe mencionar las ·mutuas de seguros que por su propia naturaleza, únicamente pueden ejercitar la actividad aseguradora (artículo 11 del Real Decreto Legislativo 6/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, debiendo subrayarse que la exigencia de cincuenta mutualistas y la carencia de ánimo de lucro (artículo 9.2 a) son nuevos obstáculos para la utilización de esta figura jurídica societaria como instrumento para una SP.
De igual forma, el artículo 64 de la norma mencionada cierra el camino a las mutualidades de previsión social para el ejercicio de actividades profesionales, si bien no exista el límite mínimo de cincuenta mutualistas.
En tercer lugar, la figura de la Agrupación de Interés Económico, creada por el influjo del Derecho comunitario y, concretamente, del Reglamento CEE 2137/1985 de 25 julio, que ha dado origen a la doble regulación de la Ley 12/1991 de 29 abril de Agrupaciones de Interés Económico y de Agrupación Europea de Interés Económico, a la que será aplicable la legislación española con carácter subsidiario, en relación a las agrupaciones europeas que se domicilien en España, se constituye como un nuevo tipo social con especiales características, dirigidas en ayuda de los socios, en lugar de ejercicio de una actividad lucrativa, por lo que puede ser instrumento para coadyuvar al desarrollo de las actividades profesionales, pero no es encuadrable como un tipo susceptible de ser elegido por los profesionales para el desarrollo de la SP, puesto que solamente se produce una estructura de colaboración entre profesionales.·
Finalmente, cabe mencionar como forma inhábil para constituir una SP, la Unión Temporal de Empresas. Esta figura se contempla en el artículo 7 de la Ley 18/1982 de 26 mayo sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas, cuya característica típica es arbitrar un “sistema de colaboración entre empresarios (...) para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”.·
Esta naturaleza para un caso determinado, junto al debate doctrinal de la configuración de las UTE como sociedad colectiva o como sociedad interna, permiten defender que la UTE no es forma jurídica válida para la vertebración de una SP, puesto que el gerente no se configura como órgano social, sino como apoderado singular de todos los miembros de la UTE (artículo 8.d) Ley 18/1982), careciendo también de un patrimonio social afecto con carácter real al fin común (artículo 8.e), 5 de la Ley citada).·