Calidad y Riesgo

La Ley 2/2007 de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de marzo, ha entrado en vigor el 16 de junio de 2007, al cumplirse el plazo de vacatio legis de tres meses previsto en la disposición adicional tercera, sin embargo el mercado de los profesionales y sobre todo la praxis colegial, no ha iniciado una utilización masiva de este nuevo instrumento jurídico al servicio de los operadores profesionales para el desarrollo de su actividad, quizás por desconocimiento o por temor al marco legal que comporta y que será objeto de examen a lo largo de diferentes capítulos, en los que se tratará de aunar la práctica y la teoría, tan necesaria para un adecuado desarrollo de la nueva figura.

Ya en el número 5 de esta revista (noviembre 2006 pp. 20-26) se examinaba la problemática del ejercicio societario de la medicina y el aseguramiento de su responsabilidad en garantía de los perjudicados, sin embargo por la fecha de su realización no se pudo tener en cuenta las ventajas e inconvenientes de esta nueva figura societaria de la Sociedad Profesional (en adelante SP).

En primer lugar, la SP viene a romper de forma definitiva la reticencia existente por parte de algunos Colegios Profesionales a la plena aceptación del ejercicio de la actividad profesional mediante sociedades, en una defensa numantina de un modelo artesanal de desarrollo de la profesión, calificado de liberal, cuando la doctrina del liberalismo ha prácticamente desaparecido de las convicciones sociales, especialmente por el influjo de las necesidades de capital y de recursos económicos para afrontar, con éxito, el desarrollo de una moderna actividad profesional, superando la etapa artesanal, con independencia del juego de la especialización y del trabajo en grupo para un completo servicio al ciudadano y a la sociedad.

Es significativa reticencia ante esta Ley de la profesión farmacéutica, que ha logrado, a lo largo del debate parlamentario introducir una disposición adicional sexta relativa a las oficinas de farmacia, en la que se vierte una posición ambivalente, necesitada de interpretación jurisdiccional, cuando se afirma: “Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, la titularidad de las oficinas de farmacia se regulará por la normativa sanitaria propia que les sea de aplicación”.

Este precepto parece mantener la compleja normativa sanitaria sobre la transmisión de las oficinas de farmacia, pero exige la aplicación del nuevo dato legal también a la profesión farmacéutica, por lo que no debe ser óbice para los profesionales farmacéuticos el acoger este instrumento para el desarrollo profesional.

Ahora bien, es preciso subrayar que la aparición en la escena jurídica española de la SP no es fruto de una convicción interna de las instituciones jurídico-políticas, que nos gobiernan, ya que se debe mencionar que desde el año 2000 dormía en el seno de la Comisión General de Codificación un Anteproyecto elaborado a imagen y semejanza de las exigencias de la abogacía, tan necesitada de delimitación frente al predominio radical de los auditores-juristas, el cual ha tenido escasa influencia en el texto de esta Ley 2/2007, que ha dejado el tema de las incompatibilidades para un ulterior debate, puesto que la disposición final segunda en su apartado segundo de la Ley autoriza al Consejo de Ministros para que, oídas las respectivas organizaciones colegiales, dicte un Real Decreto relativo al régimen de incompatibilidades que sea aplicable a las sociedades profesionales y a los profesionales que en ella desarrollen su actividad.

Mientras no se publique este Real Decreto, el cual no existe ni siquiera a nivel de borrador, se mantienen en vigor las normas sobre incompatibilidades actualmente vigentes, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria cuarta de esta Ley 2/2007.

La disciplina de las Sociedades Profesionales como figura que supere el desarrollo individual de determinadas profesiones constituye uno de los componentes de la etapa actual de creación de un auténtico Mercado Único Europeo.

En efecto, en un primer momento, a través del Tratado de Roma se instauró la denominada libertad de establecimiento, que tenía como objetivo evitar la existencia de discriminaciones entre nacionales y extranjeros en el ámbito de los servicios profesionales.

En un segundo momento histórico, se ha propiciado la libre prestación de servicios, en orden a permitir el desarrollo de una actividad profesional, sin necesidad de establecerse a través de una sucursal o agencia, lo que ha motivado la aparición de nuevos obstáculos al desarrollo de la misma, como los derivados del reconocimiento de títulos y de formación, cuya problemática desborda estas líneas, pero que es un elemento fundamental para dinamizar el desarrollo de las fórmulas societarias de ejercicio profesional.

En este contexto, se debe mencionar la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los Servicios en el Mercado Interior (Diario Oficial de la Unión Europea núm. 376 de 27 de diciembre), cuyo artículo 2 excluye a las profesiones sanitarias, por los intereses públicos que comportan, si bien se deba reconocer que las medidas fomentadoras de la libre circulación de servicios a escala del Espacio Económico Europeo, van a tener una influencia indirecta, especialmente por lo que respecta a la estimulación concurrencial y a las garantías de las prestaciones frente a los consumidores y clientes (el artículo 27 establece la obligatoriedad del aseguramiento en orden a la tutela de los intereses de los destinatarios de los servicios).

La problemática del incentivo de la creación de Sociedades Profesionales se encuentra en la Comunicación de la Comisión sobre la Competencia en los Servicios Profesionales de 9 de febrero de 2004, que potenciaba los cambios en las estructuras empresariales como un método para hacer posible un servicio global al cliente y una mejora de la inversión tecnológica, reconociendo en determinadas profesiones la cuestión de la independencia y de los posibles conflictos de intereses. En el informe complementario de 5 de septiembre de 2005 se señala a España como ejemplo negativo dada la inactividad en la materia concurrencial relativa a los profesionales, generalmente sometidos a tarifas colegiales.

En nuestro Derecho existen referencias dispersas al ejercicio profesional de forma societaria, con anterioridad a la Ley 2/2007, pudiendo mencionarse el Real Decreto 1455/1982, de 28 de mayo, por el que se regula la participación de los Agentes Mediadores Colegiados en Sociedades Profesionales (BOE, 2 de julio), en su artículo 1, contemplaba las sociedades profesionales de agentes mediadores colegiados, estableciendo textualmente: “Los Agentes Mediadores Colegiados, tanto si ejercen sus funciones individualmente como si se hallan asociados profesionalmente, podrán constituir entre sí sociedades que les sirvan de instrumento para el desarrollo de la organización comercial, material y financiera necesaria para potenciar su actividad profesional, así como intervenir en la gestión de las mismas”. Por otra parte, el artículo 2, limitaba la actuación de los agentes mediadores a través de sociedades profesionales a las sociedades anónimas con una serie de requisitos. Esta disposición fue desarrollada por la Orden de 31 de julio de 1982 (BOE 18 de septiembre), aunque se debe considerar derogada tácitamente esta normativa por la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio (BOE 29 de julio), aunque no lo haya sido expresamente.

Cabe mencionar como otro pilar de las sociedades profesionales la Ley de Auditoría de Cuentas 19/1988 de 12 julio (BOE número 169 de 15 de julio), cuyo artículo 6.1 reconocía que la actividad de auditoría de cuentas se podía realizar por personas jurídicas que reunieran los requisitos legales y se encontraran inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, estableciendo un régimen restrictivo de constitución.

Ulteriormente, cabe mencionar el Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001 de 22 de junio (BOE núm. 164 de 10 de julio de 2001 [RCL 2001/1679]) que contempla en el artículo 28 el ejercicio colectivo de la abogacía, declarando que la agrupación puede adoptar cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles. Se declara el deber de inscripción en un registro especial del Colegio donde estuviese el domicilio social, declarando la prohibición de tener despacho independiente del colectivo y destacando, en materia de responsabilidad civil, que cualquiera que sea la forma jurídica de la agrupación, “los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado” (artículo 28.7 EGAE).

También, cabe mencionar el Real Decreto 351/2006 de 24 de marzo (BOE 16 de abril), por el que se modifica el Estatuto General de los Procuradores de España, aprobado por el Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre (BOE 12 de abril), y concretamente el artículo 31 para permitir la constitución de asociación de procuradores para el ejercicio en una concreta unidad territorial, debiendo inscribirse la asociación en el Registro colegial.

En otros Colegios profesionales se han admitido también expresamente las SP. Así el Consejo Superior de Arquitectos aprobó en Asamblea General de 25 de noviembre de 1994 una normativa reguladora de los Registros Colegiales de entidades asociativas de Arquitectos para el ejercicio de la profesión, en cuyo artículo 3.2 establecía las condiciones que debe cumplir una sociedad de arquitectos para poder ser inscrita como tal en el respectivo Colegio y tener derecho a que se le otorgue a cada proyecto que presente la misma el correspondiente visado, en los siguientes términos: “Podrán solicitar el reconocimiento colegial las entidades asociativas constituidas bajo cualquiera de las modalidades autorizadas por el Ordenamiento jurídico español siempre que reúnan los requisitos siguientes: a) La participación de Arquitectos colegiados en el capital será siempre superior al 50 por 100 y, en todo caso, la mayoría que se precisa si existiesen "quorum" de decisión reforzados. b) Igual proporción mayoritaria se observará en la composición del órgano de gobierno si fuese pluripersonal, debiendo recaer en un Arquitecto colegiado cuando fuese unipersonal.”

Esta normativa fue impugnada ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, que en su sentencia de 17 de enero 2002 (AC 2002/24) declaró a favor de la normativa colegial.

A pesar de las dificultades de toda delimitación conceptual, el legislador ha definido a las SP diciendo en el artículo 1.1 de la Ley 2/2007 que son “las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional”.

Ahora bien, el concepto de actividad profesional no se refiere a la noción de profesional establecida en la normativa fiscal o de la Seguridad Social, sino que se define en función de “titulación universitaria oficial o de titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.

Por lo tanto, son necesarios el doble requisito de la titulación universitaria y de la inscripción colegial, por lo que algunas profesiones, que se encuentran reguladas, no se pueden considerar incluibles en el marco de las SP, puesto que el acceso a las mismas carece de rango universitario oficial, como ocurre con los corredores de seguros.

También la Ley 2/2007 define el concepto de ejercicio común diciendo: “A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”.

Esta definición pone un doble requisito para configurar la existencia de una SP. De una parte, el ejercicio profesional bajo un nombre diferente al del profesional individual, y en segundo lugar, que los derechos y obligaciones sean imputables directamente en la esfera societaria, con independencia de la posibilidad de compaginar el ejercicio individual con el colectivo, puesto que la Ley 2/2007 no ha puesto cortapisas, de conformidad con sus sinergias liberalizadoras, aunque la transparencia sea compensada con el control colegial.

El ejercicio en común normalmente comportará que la SP tenga una personalidad jurídica independiente de la de los socios, y esta personalidad jurídica independiente se encontrará dotada de un NIF propio, diferente del NIF de los socios.

Así pues, el derecho a la retribución del profesional pertenece a la SP, con independencia de cuáles sean los criterios internos de distribución de los beneficios, de la misma manera que el deber de cumplimiento de la actividad profesional, cualquiera que sea la misma, ya sea una obligación de medios (abogado, médico, etc.) o de resultados (odontólogo, arquitecto, aparejador, etc.).

En el próximo capítulo se estudiarán las diversas formas societarias, que pueden ser utilizadas para la constitución de una SP.